“小度小度，帮我看一下明天天气”“小度小度，播放音乐”……作为百度公司旗下的一款智能终端产品，“小度”能在不同场景下为用户提供精准、便捷、多元的智能服务，受到众多用户青睐。
近日，涉及“小度”的一起商标侵权及虚假宣传纠纷案引发业界关注。上海知识产权法院对百度公司与上海沃玺智能科技有限公司（下称沃玺公司）、郑州雅兰化妆品有限公司（下称雅兰公司）侵犯商标权及虚假宣传纠纷一案作出二审判决，驳回沃玺公司的上诉请求，维持一审判决，即两被告立即停止商标侵权及不正当竞争行为，赔偿经济损失及合理开支375万元。
搭“小度”便车被判侵权
“小度机器人”是百度公司推出的技术创新类产品，其依托于百度搜索引擎、自然语言处理和机器学习技术，将深度问答技术和语音技术创造性地运用到人工智能实体硬件中，并使该产品能自然流畅地与用户进行信息、服务、情感等多方面的交流。自2014年首次亮相以来，百度公司在“小度”系列AI产品上不断创新，荣获多项奖项并拥有良好的销量。然而，影响力的扩大也引来了以攀附为目的的商标侵权行为。
沃玺公司成立于2016年1月，是“Anysay”机器人的研发人，并以从事智能科技、计算机软件科技、物联网科技等为经营范围。根据公证处出具的公证书，沃玺公司在其经营的“Anysay语音智能生活”微信公众号及商业网站中销售“AnysayX3语音指控机器人”产品时多次以“小度”“小度机器人”等词语作为标语和产品介绍进行宣传，并使用“Anysay机智小度”“Anysay｜小度”“Anysay懂你的小度”等标识，同时以“小度小度”作为其产品的唤醒词。雅兰公司在其运营的“小度AI智能家居”微信小程序平台中销售沃玺公司的语音智控机器人产品。同时，二者在产品广告宣传中使用了“全球首款百度语音智控机器人”“最强大脑机器人”“小度机器人创始人”等虚假内容。
对此，百度公司将沃玺公司和雅兰公司诉至上海市浦东新区人民法院，主张被告侵犯其商标权并构成虚假宣传。经过审理，一审法院在结合《类似商品和服务区分表》、产品的功能和用途、产品的销售对象和渠道，以及“小度”商标的知名度等多项因素综合分析后，认为被控侵权商品与涉案商标所核定使用的多类商品均构成类似商品。同时，结合《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，认定被控侵权标识与百度公司的第15668021号、第27165477号、第30569391号商标构成近似商标，与第24315163号“小度机器人”商标构成相同商标。最终，一审法院认定沃玺公司和雅兰公司构成对百度公司注册商标专用权的侵犯，同时构成虚假宣传，判决沃玺公司和雅兰公司共同赔偿百度公司经济损失及合理开支375万元。
沃玺公司不服一审判决，向上海知识产权法院提起上诉。经审理，二审法院认为，一审被告在使用其注册商标“Anysay”的同时亦大量使用了与被上诉人注册商标中的关键词“小度”及“小度机器人”相同或近似的标识，容易造成相关公众混淆误认，因此原判决无误，对于诉称意见不予采信，驳回上诉，维持原判。
法院为何判赔375万元？
在确定赔偿金额时，一审法院综合考虑到百度公司涉案注册商标及“小度”系列产品在行业内具有较高的知名度和影响力、沃玺公司和雅兰公司的主观过错程度、被控侵权产品确实入驻百度AI市场、沃玺公司在对外宣传中自认5000台涉案产品已被抢购一空、侵权行为既有商标侵权又有虚假宣传、沃玺公司和雅兰公司使用被控侵权标识的方式、实施被控侵权行为的持续时间、被控侵权产品的价格等因素，最终酌情确定沃玺公司、雅兰公司须赔偿百度公司经济损失及合理费用共计375万元。
二审法院指出，在知识产权侵权纠纷中，侵权行为给权利人造成的损害时常会超过侵权人的获利，对于上诉人提出赔偿金额的计算依据应当局限于供货数量及相关成本核算的主张不予采信。一审法院在考虑到没有证据证明被上诉人因侵权所遭受的实际损失及上诉人因侵权行为所获得的利益的情况下，综合涉案商标及产品在市场中的知名度等多项因素酌情确定该赔偿金额并无不当。
北京市浩天律师事务所合伙人郭金城认为，在该案中，百度公司提交了大量有关“小度机器人”“小度在家”“小度”等系列产品在市场中具有较高的销量和知名度的证据。沃玺公司在其产品上大量使用与“小度”等相关文字的行为容易导致消费者产生混淆和误认，其辩称使用被控侵权标识“小度”并非商标性使用而是对产品唤醒词“小度小度”的正当使用的抗辩于法无据，法院驳回其主张合情合理。
郭金城介绍，在司法实践中，很多初创企业为了迅速提高知名度、打开市场，往往会采取模仿、冒用在先知名企业的商标、包装装潢、网站页面等情况进行宣传。在先企业在经营过程中，应当根据实际使用情况积极注册商标，同时面对此类侵权行为，应根据《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国反不正当竞争法》相关规定，采取向行政机关投诉或向法院起诉等救济措施，在维护自身合法权益的同时保护消费者的利益。
在本案中，一审、二审法院在判断是否构成商标侵权时，“核定使用的商品是否构成相同或类似商品”是法院认定的关键，二审法院指出，根据商标法司法解释相关规定，类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。
对此，郭金城认为，法院在认定是否构成相同或类似商品时，采用了主客观综合判断法。客观判断法强调在类似商品认定中商品物理属性的决定性作用，主观判断法突出消费者混淆这一因素，除考察商品本身的物理属性外，亦将商标使用情况、商标知名度、显著性、主观恶意等纳入考量。主客观综合法既考虑《类似商品和服务区分表》中的分类情况，也将商标实际使用情况中的种种因素纳入考量，其有利于在克服客观判断法机械化的同时避免主观判断法因法官自由裁量所导致的标准不一，从而在最大程度上保护商标权人和消费者的合法利益并实现利益平衡。
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